![図解入門ビジネス 障害者総合支援法がよ~くわかる本 [第6版] (How-nual図解入門ビジネス)](https://images-fe.ssl-images-amazon.com/images/I/61dykxnyG9L._AC_UL160_SR160,160_.jpg)
障害者権利条約に適合するように改正された平成25年の障害者雇用促進法の解説。
唯一の解説本として非常に貴重……と言いたいところだが法学書としては非常にツッコミどころが多い。
この法についての一番重要な解釈書は厚労省HPにある
「改正障害者雇用促進法に基づく障害者差別禁止・合理的配慮に関するＱ＆Ａ」（第2版）
である。実体法の解説書としては、本書に上記Q&Aを超えた記述は無い。
障害者差別禁止・合理的配慮法制が訴訟において権利として主張されることを前提としたものである以上、手続法（特に証拠収集）が非常に重要なのだが、本書には弁護士による「実務のポイント」が含まれておりこの部分の価値は認めざるを得ない。
（実体法部分は弁護士が書いたものもボロボロだけど）
そのほか海外の事情や障害者権利条約前の判例なども参考になる情報かと思う。
しかし、肝心の法学者による逐条解説や理論的検討の部分は読んでてバカバカしい代物。独断に満ちていると言うべきか条文上の根拠が薄弱と言うべきか。全ての記述を疑いの目で見て、疑問があったら必ず条文を読んで記述の真偽を確認しなければならない。要するに法律そのものの解説書としては論外。
例えば以下の6箇所はどう考えたものだろうか？
●その1
「第3章第1節 III 障害者の定義 4 精神障害者」
において条文上の「障害者」の定義の誤読がある。
> 第2条
> 一 障害者 身体障害、知的障害、精神障害（発達障害を含む。第六号において同じ。）その他の心身の機能の障害（以下「障害」と総称する。）があるため、長期にわたり、職業生活に相当の制限を受け、又は職業生活を営むことが著しく困難な者をいう。
> 六 精神障害者 障害者のうち、精神障害がある者であつて厚生労働省令で定めるものをいう。
厚生労働省令により6号「精神障害者」から除外されている者が、第1号「障害者」からも除外されると説明している。書籍中の記述は
> 「精神障害」を有する者は、「障害者のうち、精神障害がある者であつて厚生労働省令で定めるものをいう」
（この解釈は厚労省HPにある『改正障害者雇用促進法に基づく障害者差別禁止・合理的配慮に関するＱ＆Ａ』（第2版）A1-3-1と相違している。）
第2条1号で定義された「障害者」は第34条～第36条の6の差別禁止・合理的配慮義務の対象なので、この誤読は致命的。（発達障害グレーゾーンや色覚障害によって就労に制限がある場合が典型的。）
身体障害者、知的障害者の記述にも同じ問題がある。
条文は
> 二 身体障害者 障害者のうち、身体障害がある者であつて別表に掲げる障害があるものをいう。
> 四 知的障害者 障害者のうち、知的障害がある者であつて厚生労働省令で定めるものをいう。
書籍中の文言はそれぞれ
> 促進法における「身体障害」を有する者は、「障害者のうち、身体障害がある者であつて別表に掲げる障害があるもの」（促進法第2条第2号）である
> 促進法上、「知的障害」を有する者は、障害者のうち、「知的障害がある者であつて厚生労働省令で定めるものをいう」（促進法第2条第6号））とされている。
この部分の記述は中川純（東京経済大学現代法学部教授）による。平成30年1月30日増補改正版ではまだ修正されていない。
●その1‵
その1の間違いは出版社と著者に連絡したのだが、そのときに気付いて追加で指摘したこと。こちらは単なる間違いでなく明白な意思のある条文の書き換え。
法第2条第1号
> 身体障害、知的障害、精神障害（発達障害を含む。第六号において同じ。）その他の心身の機能の障害（以下「障害」と総称する。）
に対し、本文中では「その他心身の機能の障害」と言い換えられている（法令用語では「その他」と「その他の」は意味が違う。）。
慣例に従って条文を解釈すると、以下のようになる。
「障害」とはあらゆる「心身の機能の障害」を指し、「身体障害」、「知的障害」、「精神障害」と「発達障害」はその例示である。
（「心身の機能の障害」には定義が無い。民事裁判において認定された主要事実がこの文言に当てはまるか否かを裁判官が判定することを前提とした条文だと考えられる。また障害者権利条約第1条後段の英文の記述から"impairments"の和訳だと考えられる。）
しかし、本書はこれを「その他」と読み替え、その1の間違いと併せて、
「別表」か「省令」に指定のある者＋（これに類すると著者が考えた）「指定難病」の患者
だけが1号「障害者」に該当すると結論しているよう（「等」を入れて断定を避けている）である。
●その2
「第7章第2節 裁判例の状況（補足）」
比較的軽度のアスペルガー症候群（発達障害の一種）に対して就労不能を認定し解雇を有効と判定した日本電気事件（H27.7.29東京地裁、H25（ワ）18093号）という有名な判決があって一応紹介されている。筆者は富永晃一（上智大法学部教授）。
富永氏はこれを解雇が有効と判断された例としてサラリと記述している。
> アスペルガー症候群による指導の不受容、不穏な独語、不入浴による体臭、コミュニケーションの不成立等の問題がある労働者Ｘの復職が不能と判断されている。
しかし判例時報で判決文を確認したところ、この判決は合理的配慮についての以下の解釈に依存した論理になっていた。
> 労働契約の内容を逸脱する過度な負担を伴う配慮の提供義務を事業主に課するものではないことにつき留意する必要がある（改正障害者雇用促進法36条の3のただし書参照）。
「法36条の3のただし書」とは「過重な負担」による免責である。この部分の行政解釈は以下の通り。
合理的配慮指針（平成27年厚生労働省告示第117号）
> 事業主は、合理的配慮に係る措置が過重な負担に当たるか否かについて、次に掲げる要素を総合的に勘案しながら、個別に判断すること。
> (1) 事業活動への影響の程度
> (2) 実現困難度
> (3) 費用・負担の程度
> (4) 企業の規模
> (5) 企業の財務状況
> (6) 公的支援の有無
素人目にも全然違った判断基準を取っていることが分かる。
つまり裁判官は特別な根拠を示さずに行政解釈を無視し、独自解釈による「過重な負担」認定を行ったことになる。
素人目に明らかな判決文の瑕疵に気付かないのは法学者としていかがなものか？
ちなみに東京高裁に電話で確認したところ、この判決は最終的に和解が成立したとのこと。高裁での審理がどのようなものだったにせよ、地裁判決の主文を維持するのは難しかったのだろう。
●その3
「第4章第1節II 促進法からみた障害者差別禁止と関連する法制度・法理」
執筆者は長谷川聡（専修大学法学部准教授）。
「障害者権利条約」が抜けている。
憲法学の通説では条約は国内法に優越した効力を持つとされているため、従前の（特に障害者に不利な）「判例法理」などよりよほど重要なはず。
筆頭に上がっていなければならなかったのでは？
（2021/3/7追記）
国際法の本を読んだら、条約の国内法効力というのは、反する既存の国内法を無効にし、反する立法が行われても無効になるほどのものだった。既存法の解釈を条約に寄せるだけでは終わらない。
Q&AのA1-1に差別禁止・合理的配慮義務法制が条約の求めである旨がはっきり書いてある。そこで条約第5条第2項がself excutingであることと第4条第2項但し書きにより第27条第1項(a)が「直ちに適用される」ことも学者達は確認すべきだったと思う。そうすれば「私法上の効果」否定といった無惨な学説を唱えなくて済んだのでは？
●その4
（条文に記載が無い一般的な場合における）「均衡取扱法理」の実在。
『労働法第7版』（水町勇一郎／有斐閣／2018/3/28）を通読及び『労働法第12版』（菅野和夫／弘文堂／2019/11/28）の索引を確認したが、同法理の実在は確認できなかった。
富永晃一（上智大法学部教授）のおそらく自説。
グーグルで検索したところ『ニコマコス倫理学』（アリストテレス）に由来するらしいが、憲法の条文に定めがあるわけでもないのに障害者権利条約の差別禁止（第5条第2項、第27条第1項(a)）に優越する効力を持つと認識しておられるようである。
（2021/3/16追記）
「均衡取扱法理」がもし実在するとすれば、就業規則の不利益変更における合理性（労働契約法第10条）の判定要素の一つとして。
つまり労働契約法第10条の解釈論に過ぎない。
私法分野でも条約や成文法が裁判官を拘束していることを、富永氏はあまり考えていない。
●そもそもの勘違い
その1及びその1‵の第2条第1号「障害者」の範囲については、この条文に言及する多くの労働法学者が同じ間違いをしているのだが、その原因について思い当たることがあったのでこれも記載しておく。
Q&AのA1-3-1、1-3-2では1号の「要件」を満たす自然人又は労働者を「障害者」であると説明しているのだが、この書籍や他の労働法の基本書は1号「障害者」を「抽象概念」だと解釈しているようである。
数学の記号（集合論の「∈」（属する）と「⊂」（部分集合））を使って説明すると、
行政解釈では
「身体障害者」，「知的障害者」，「精神障害者」⊂「障害者」
なのに対して、本書の記述は
「身体障害者」，「知的障害者」，「精神障害者」∈「障害者」
を前提としているようである。
1号「障害者」は「抽象概念」だから誰に対する義務でもないので、ゆえに私法上の強行法規ではない……
第2条第1号「障害者」の定義条文は、条約第1条後段の
> 障害者には、長期的な身体的、精神的、知的又は感覚的な機能障害であって、様々な障壁との相互作用により他の者との平等を基礎として社会に完全かつ効果的に参加することを妨げ得るものを有する者を含む。
> Persons with disabilities include those who have long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others.
に適合するように改正されたものであり、"Persons with disabilities"が可算名詞であることから1号「障害者」も「抽象概念」ではありえないと思われる。
1号「障害者」の解釈が変わると法の目的や条文の意味が全て変わる。本書の多くの論述が条文から乖離した思弁に陥っているのは、この影響かと思われる。
本書の最初の版が出版されたのは2016/2/1。制定直後からこの法を研究していた著者達であるので自説もあったのだろうが、出版時点で行政解釈Q&Aは既に公表されていたのであり自説を撤回することは十分に可能だったはず。
●「私法上の効果」否定説について（2021/3/7追記）
自分が条文を読んだところでは、差別禁止合理的配慮義務の条文（第2条第1号、第34条、第35条、第36条の2、第36条の3）を、「事業主」の「障害者」に対する義務として読むことは十分に可能である。
障害者権利条約第5条第2項も国内法として直接適用が可能だし、条約第27条第1項(a)も条約第4条第2項但し書きにより「直ちに適用される」。前文(h)から、これが私法上の権利であることもうかがい知れる。
しかし、本書は逆に「私法上の効果は無い」を連呼している。
（その割には障害者雇用促進法の規定が民事訴訟に影響を与えるとも主張している。）
その根拠は下記の通り明確ではない。
p127長谷川聡（専修大学法学部准教授）による記述。
> これらの規定は、私法的効力がないと解されているので、これらの規定違反により、直接に労働者に何らかの請求権（たとえば、合理的配慮に基づく措置の請求権）が生じるものではないが、
> 促進法は、行政がその活動を行う根拠とする行政法規であり、損害賠償等の民事的な請求権や、障害者の具体的な権利規定を定めたものではないため、
これらの条文をなぜ「行政がその活動を行う根拠とする行政法規」だと考えたのか？
仮に行政法規だったとしても、なぜそれで「私法的効力がない」と言えるのか？
p213長谷川珠子（福島大学行政政策学准教授）による記述。
> 促進法は、合理的配慮を提供しないことを障害を理由とする差別とは構成しなかった点、および、私法上の効果をもつ規定として位置づけていない点が、諸外国の枠組みと異なる
p214
> 促進法は、あくまで事業主に対して各種の義務を課す法律であり、事業主は、促進法を遵守する公法上の義務を負うにすぎない（すなわち、当事者間の法律関係を規律するわけではない）と考えられていることに起因する。
なぜ、そのように解釈したのか？
「甲が乙に200万円を支払う」という契約条文があったとき、
甲「この条文は甲が天なる父キリストにかけて誓ったものであり、200万円を請求する権利を乙に認めたものではない。」
などという主張がありうるとでも言うのか？
一部繰り返しになるが、原因は本書の著者達が下記の誤解をしたからだと思われる。
1.法第2条第2号～第6条を、同条第1号を具体化したものと捉えている。
2.第36条第1項、第36条の5第1項の「必要な指針」及び第36条の6の「助言、指導又は勧告」が、第34条、第35条、第36条の2、第36条の3の義務を具体化すると捉えている。
並んでいる2つの条文が同じ内容を規定していると解釈する余地は一応あるらしい。日本国憲法第92条は少なくとも制定当初は第93条及び第94条と同じ意味だったし、国連海洋法条約第19条第1項と第2項は同じ内容だと解釈する余地があるらしい。
しかし、別の用語を定義した条文にこれを行うのはかなりの冒険だと思うし、一方が法的拘束力の有る「義務」で一方が法的拘束力の無い「指針」「指導」なのに、あえてこれを行うのも無謀だと思う。
●合理的配慮義務違反の要件事実（2021/3/13追記）
p196
実務のポイント9（藤木和子弁護士）
> 合理的配慮提供義務違反の成立要件は、⒤障害者に対する合理的配慮の提供の必要性を事業主が認識しているまたは認識できたこと、ⅱ合理的配慮に必要性および相当性が認められること、ⅲ合理的配慮の提供がなされていないことです。
p231
実務のポイント11（向川純平弁護士）
> 「身体・精神の障害により業務に堪えられないとき」「労働能力が劣り、向上の見込みがないこと」等の就業規則上の規定を根拠にして解雇をしたという場合
> 当該解雇が「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」でない、という評価障害事実として必要です。
> 主張すべき事実としては、以下のものがあげられます。
> ①労働者が「障害者」であること
> ②Ａ 労働者による合理的配慮提供の申出があったこと
> または、
> Ｂ 合理的配慮の提供義務があることにつき、事業主が認識した、ないし認識できたこと
> ③②にもかかわらず、合理的配慮が提供されなかったこと
> ④当該合理的配慮が提供されれば、職務遂行が可能となりうること
> ⑤当該合理的配慮の必要性、相当性
どちらの著述でも条文36条の3に書いてない事実を労働者側がいっぱい主張しなければならないかのように書いてあって、「要件事実」が素人にうかがい知れない深遠な概念だという誤解を生じさせる。しかし、民事訴訟法の本を読んだところでは普通に条文を読めば良いだけ。
> （用語の意義）
> 第二条 この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
> 一 障害者 身体障害、知的障害、精神障害（発達障害を含む。第六号において同じ。）その他の心身の機能の障害（以下「障害」と総称する。）があるため、長期にわたり、職業生活に相当の制限を受け、又は職業生活を営むことが著しく困難な者をいう。
> 第三十六条の三 事業主は、障害者である労働者について、障害者でない労働者との均等な待遇の確保又は障害者である労働者の有する能力の有効な発揮の支障となつている事情を改善するため、その雇用する障害者である労働者の障害の特性に配慮した職務の円滑な遂行に必要な施設の整備、援助を行う者の配置その他の必要な措置を講じなければならない。ただし、事業主に対して過重な負担を及ぼすこととなるときは、この限りでない。
上記の条文を普通に読めば
1. 雇用契約が存在したこと
2. 労働者が「長期にわたり、職業生活に相当の制限を受け、又は職業生活を営むことが著しく困難な」状態にあったこと
3. 2の状態が「心身の機能の障害」があるために生じていたこと
4. 「障害者でない労働者との均等な待遇の確保又は障害者である労働者の有する能力の有効な発揮の支障となつている事情」（＝「社会的障壁」）が改善されていなかったこと
だけで法令違反は成立する。解雇権の濫用を主張するならこれだけで「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合」に該当するし、
> （不法行為による損害賠償）
> 民法第709条 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
を根拠にして
5. 法令違反に事業主の「故意又は過失」があったこと
6. 「障害者でない労働者との均等な待遇の確保又は障害者である労働者の有する能力の有効な発揮の支障となつている事情」の改善が「権利又は法律上保護される利益」に該当すること
7. 法令違反によって労働者に損害が生じたこと
を証明すれば賠償責任が成立する。この場合は解雇の無効を主張する必要すら無い。
労働法学者の「私法上の効果」否定説だと、肝心の6.が否定される（民法第415条第1項を援用する場合は「債務」であることが否定される）のだが、その根拠が実は定かではない。学者の全員が別の学者の著述を参照してそう主張している。循環参照。
実際は、第2条第1号と第36号の3の条文の意味を読み損ねていることが、「私法上の効果」否定説の原因だと思う。読み損ねている人には菅野和夫名誉教授も含まれる。
> ④当該合理的配慮が提供されれば、職務遂行が可能となりうること
を証明する必要があるとは条文のどこからも読めない。条文の内容からすれば、職務遂行が可能となるところまで合理的配慮が求められるというイメージが近い。「講じる」を辞書で引いてみるとよい。
また、「職務遂行」は契約上の義務でしかないので、障害者雇用促進法に優越する道理がない（民法521条第1項、第2項）。憲法上の「契約の自由」（第22条第1項）に至っては国家と私人の間を規律するものでしかなく、私人間の不法行為や債務不履行とは何の関係もない。
p236
> 精神障害、知的障害などの障害特性に関連して、労働者が無断欠勤、業務命令違反、服務規律違反などを行った場合、その非違行為をもって「勤務状況が著しく悪く、改悛の見込みがないこと」などの理由で解雇が行われることがあります。
> これに対し、労働者側からは、事業主からの合理的配慮さえあればこのような非違行為等はなかったから、解雇は無効であるという主張がなされることが考えられます。しかし、そもそも合理的配慮とは、障害者である労働者と障害者でない労働者との均等な待遇の確保または障害者である労働者の有する能力の有効な発揮の支障となっている事情を改善するために行われるものです。そのため、非違行為を行わないようにすることを目的とする合理的配慮は、「能力の有効な発揮」のためのものとは必ずしもいえないのではないかという点に留意が必要でしょう。
労働者側の「非違行為」に先立つ合理的配慮義務違反そのものを、事業主側の「非違行為」だと主張することが可能なはず。
e-govで検索したが、「非違行為」について触れた法令は日本にはない。つまりそれは契約上の義務違反の一種で、解雇権濫用の解釈論の一つでしかない。これを以て成文法上で改善が義務づけられている「障害者でない労働者との均等な待遇の確保又は障害者である労働者の有する能力の有効な発揮の支障となつている事情」が放置されていたことを不問に伏すとなれば、それは裁判所の裁量権から逸脱した判断（憲法第76条第3項）だとも言えるかも知れない。
促進法の「私法上の効果」否定説ではこれらの主張も封じられるが。
根拠不明だが万能な「私法上の効果」否定説が有力説であることを考慮すると、実際の訴訟では障害者権利条約の直接適用を同時に主張するべきなのかもしれない。
本書p15
> 当時の政府（自公政権）のもとでは、障害者基本法（基本法）を改正し、すでに存在していた基本法３条３項の差別禁止規定に、差別禁止の場面を列挙し、合理的配慮に関する規定を追加すること、および、既存の機関を前提に条約の国内における実施と実施状況の監視を行う機関を設置すること等により、権利条約を批准することが可能であると考えられていた。しかし、基本法は障害者施策についての国の基本的な方針を定めるものであり私人間の差別を禁止する性格をもつものではないこと、当時の基本法３条３項は基本理念を定めたものにすぎず実効性をもつものではないこと等を理由に、拙速かつ形式的な改正による条約批准は許すことはできないとして、障害者団体等から強い批判を受けることとなった。
国際法の本を読んでから障害者権利条約を読むと、条約上の義務を日本国が履行するためには民法の解釈を変更するだけでも足り、私人間の差別を禁止する特別の強行法規などそもそも必要無いように思われた。（つまり「当時の政府（自公政権）」の見解が正しい。憲法第98条第2項。）
主張するべきなのは条約第5条第2項「障害に基づくあらゆる差別」の「禁止」。雇用上のものは第27条第1項(a)にもあるが第4条第2項但し書きにより「直ちに適用される」。
行為が「障害に基づく差別」（discrimination on the basis of disability）に該当することを証明する場合は、前文(e)及び第2条により
・行為が、機能障害（impairments）を有する者とこれらの者に対する態度及び環境による障壁との間の相互作用（interaction）に基づいている（on the basis of disability）
・区別、排除又は制限のいずれかに該当する行為である（any distinction, exclusion or restriction）
・行為が、政治的、経済的、社会的、文化的、市民的その他のあらゆる分野において、他の者との平等を基礎として全ての人権及び基本的自由を認識し、享有し、又は行使することを害し、又は妨げる目的又は効果を有する（which has the purpose or effect of impairing or nullifying the recognition, enjoyment or exercise, on an equal basis with others, of all human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field. It includes all forms of discrimination, ）
が要件事実となる。
> 「身体・精神の障害により業務に堪えられないとき」「労働能力が劣り、向上の見込みがないこと」等の就業規則上の規定を根拠にして解雇をしたという場合
の場合は、当該「解雇」という行為が上記の3要件を満たすことを証明する。
> 精神障害、知的障害などの障害特性に関連して、労働者が無断欠勤、業務命令違反、服務規律違反などを行った場合、その非違行為をもって「勤務状況が著しく悪く、改悛の見込みがないこと」などの理由で解雇が行われることがあります。
の場合は、先立つ事業主側の行為の中から「障害に基づく差別」を探し出すことになる。
前文(h)の記述から、「障害に基づく差別」が（国際法上の）不法行為であることを否定することは無理。条約に反する裁判所の判決は条約に反する国家の行為と見なされるので、第4条第1項(d)(e)も重要条文。私人間効力は(e)からも導かれる。
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